lunes, septiembre 25, 2006

El crimen arquitectónico de la Ley 28/05

Francamente, el texto de la Ley 28/05 es muy “original”. Lo de rizar el rizo con eso de los compartimentos estancos para fumadores en los locales hosteleros, es un elemento más en el suma y sigue del montante de disparates a los que tratan de acostumbrarnos los políticos.

Obviaré las razones que se me ocurren por las que la puesta en práctica de la división arquitectónica pueda conculcar la Ley de Prevención de Riesgos Laborales o deslucir las medidas de seguridad que deben ofrecer las macrodiscotecas, pero sí me gustaría insistir en lo absurdo que es en términos arquitectónicos, no sólo por razones de habitabilidad, moda y buen gusto; sino también por razones de tipo psicológico y social.

Es un hecho que cuando buscamos una vivienda o un local, queremos que éste sea espacioso y luminoso; a no ser que suframos de agorafobia. Son las casas con estancias amplias e iluminadas las que la mayoría preferimos como vivienda, al menos así lo leemos en las últimas revistas de arquitectura, bricolaje o decoración.

Si es para montar un negocio, puede ser que no apreciemos en absoluto que nuestra discoteca tenga unas enormes ventanas orientadas al Sur, pero si nos conviene que sea espaciosa y con pocos obstáculos arquitectónicos en lo que deba ser las pista de baile y las zonas de barra. Entonces, ¿para qué levantar tabiques dónde, por el contrario, desearíamos deshacernos de ese maldito pilar o muro de carga?.

Definitivamente, es lógico que los hosteleros se nieguen a construir compartimentos estancos como si sus locales fueran submarinos, mientras tienen que lidiar con la competencia desleal; competencia que el mismo gobierno ha legalizado al permitir fumar sin más en determinados locales, de acuerdo a variables que nadie pudo predecir –locales de menos de 100 metros cuadrados-. Es absurdo levantar obstáculos donde no los había, crear problemas de ventilación donde no los había, cuellos de botella en los accesos que antes no hacía falta que existiesen, barreras arquitectónicas que, en resumidas cuentas, agobian a la vista y estorban. Resumiendo, es un crimen arquitectónico. Todo ello, sin contar con que el pequeño empresario autónomo que creía ser afortunado por tener un local espacioso percibirá, en muchos casos, ese punto de la ley como algo entre el chantaje y la extorsión por parte del Estado, lógicamente.

Todo principalmente a causa de la baldía inversión que ello requiere. No se trata de un gasto suntuario o caprichoso, sino sólo inútil. A simple vista, resulta inexplicable el motivo por el que un gobierno se arriesga a actuar con tanta temeridad y falta de previsión. Pues es ingenuo pensar que el destino final de esos tabiques de separación no va a ser el depósito de escombros. Porque la ley ha de cambiar en poco tiempo, y la única manera de endurecerla, -o más bien dotarla de racionalidad como muchos dicen- es la prohibición general en lugares cerrados.

Teniendo en cuenta que, si alguien acomete este tipo de obras, lo hace con la esperanza de que éstas sean aprovechables durante toda la vida útil del local, se plantean varias cuestiones.

La primera de ellas es el verdadero propósito de tan estrafalario chantaje a los hosteleros, por culpa de la competencia desleal a la que da pie la Ley. Es posible pensar que el gobierno ansiaba el mayor número posible de obras. De esta manera contentaba a la Industria Tabacalera y aseguraba la perpetuidad en el tiempo de las zonas habilitadas para fumadores. Ello sucedería porque una vez hechas las obras, aunque la Ley se endureciese, estas separaciones conservarían su destino como zonas habilitadas para fumadores, posiblemente en virtud del carácter irretroactivo de las disposiciones no favorables, -para los hosteleros y la Industria Tabacalera en este caso-, o una asimilación legal semejante. Pero claro, el mantenimiento de estos fumaderos sólo tiene sentido si el 30% de la población sigue fumando, lo cual demuestra la terrible falta de previsión del gobierno, o pesimismo si piensa que jamás podrá disminuir la proporción de fumadores en este país.

Otra cuestión son los conflictos que origina la separación de estancias entre los fumadores y los no-fumadores pertenecientes a un mismo grupo. Hoy por hoy, el código del fumador se impondrá y si fumadores y no-fumadores pertenecientes a un mismo grupo quieren permanecer juntos en un mismo local de ocio, el escogido será en muchos casos de fumadores. De esta manera, no se elimina el problema de la negociación imposible entre fumadores y no-fumadores ¿o a caso se intentaba que fumadores y no-fumadores formasen grupos sociales separados y definidos sin interacción entre ellos?. Con esto no se consigue proteger la salud de los que no fuman como se pretendía. Tampoco hace falta recordar que los niños no tienen ni voz ni voto frente a sus padres fumadores, padres que entran con sus retoños en los pequeños bares de fumadores sin necesidad de ruborizarse.

En la actualidad, es imposible encontrar soluciones salomónicas al conflicto; no sólo porque los fumadores no quieran o no puedan, sino también porque el diseño legal de la situación no lo facilita. Naturalmente, habría sido más sencillo calcar la legislación italiana y nos habríamos ahorrado gran parte de este incesante dime y te diré entre los hosteleros, el gobierno, los fumadores y los no-fumadores, amen de ladrillos y escombro.

Ni que decir tiene que la única que sale beneficiada de tan extravagante ley, creando confusión y división entre el resto de partes negociadoras –y a la vez adversarias por naturaleza-, no es otra que la Industria Tabacalera.

domingo, septiembre 24, 2006

Aquí no hay quien viva

Hace unos días, gracias al horario canario, he podido ver en la televisión sin caer dormido un episodio de la tan aclamada serie española “Aquí no hay quien viva”. Parece que he debido de dar con el único episodio que guarda relación con el polémico tabaco y sus consumidores, tanto voluntarios como forzosos. Qué oportuno soy.

El presidente de una comunidad de vecinos, harto de ver como se fuma en las zonas comunes, decide adoptar una medida extrema para evitar que siga siendo así en un alarde de rectitud moral: asegurar la prohibición impidiendo mediante cacheos en el portal que el tabaco tan siquiera entre en el edificio. De esta manera, los fumadores no podían fumar ni en su espacio íntimo y privado, es decir, sus propias casas.

De inmediato, se va fraguando el motín de Esquilache. Los detractores de la medida –fumadores-, entre un va y viene de picaresca española, forman una rebelión en el edificio atrincherándose en la casa del propio presidente, al que le impiden la entrada. Su mujer, que permanece con los fumadores, decide adoptar una postura neutral para no dar la razón a su testarudo marido. Desde allí, en otro ejemplo de extremismo, los rebeldes exigen el derecho a fumar en todo el edificio, ascensor incluído.

En cierto momento, el presidente se ve sobrepasado por la situación y se encuentra derrumbado anímicamente al comprobar que, intentando arreglar un problema, ha creado otros, incluido el del contrabando, -representado por la figura de su propio hijo-. Además siente como se está quedando solo en su afán. Entonces, sale a la calle para reflexionar. En ese momento aparece su hija para soltarle un consejo que parece propio del Club de Fumadores por la Tolerancia.

Tras escuchar el fabuloso discurso de su hija, en el que da una lección sobre el valor supremo de la “tolerancia” para resolver la conflictiva situación, el presidente queda impresionado por tan sabias palabras y vuelve a entrar al edificio con la lección aprendida.

La rebelión termina y los guionistas ponen el colofón final mostrándonos al presidente, más que vencido moralmente, fumando en la bañera víctima de la ansiedad, a la vez que trata de ocultarlo ante los rebeldes que lo sorprenden “in fraganti”.

Además del hecho de que en ese edificio se podrá seguir fumando donde se quiera, hemos de suponer muchos otros tópicos dentro de este ni-para-mí-ni-para-ti,-todo-sigue-igual. A saber: que los ex-fumadores que persiguen a los fumadores son los más hipócritas, que el fumador pasivo no existe porque todos queremos fumar cuando nuestro estado de ánimo es el apropiado, que entre tanto clima de inmoralidad y despropósito que más da que la gente fume libremente donde le de la gana, que intentar cambiar esas cosas genera conflictos donde no los hay etc, etc.

Suponemos que es una comedia sin segundas intenciones. Como la gente sólo percibe a través de la televisión imagen y sonido, sin ese tufillo inconfundible con el sentido del olfato –Dios nos libre-, muchos no sabrán lo que se puede llegar a sufrir “tolerando” ese humo de tabaco por los rellanos de escalera y ascensores.

De cualquier forma, aunque tenga gracia la historia del episodio, los mensajes que se lanzan no la tienen.

jueves, septiembre 21, 2006

Esa prensa irresponsable del pasado

Me siguen llamando la atención los políticos demagogos y los periodistas tendenciosos. No culpo a los políticos, ya que en realidad hacen su trabajo, pero no sucede así con los periodistas. Sin generalizar, gran parte del gremio periodístico de este país mantiene una actitud deleznable en esto de las guerras del tabaco, al mostrar de manera tan explícita una severa falta de ética profesional. Afortunadamente para nosotros, durante estos últimos días han aparecido ejemplos que apuntan a un posible cambio de tendencia.

Hace ya algunos años que se habla de un cuarto poder en los estados libres. Además de los tres tradicionales, se dice que la prensa es ese que viene a establecer una especie de moderación y arbitraje indirecto entre los otros tres, en virtud de la puesta en conocimiento de sus posibles desmanes ante los votantes. De ahí la importancia de la tendencia que mayoritariamente se aprecie.

Obviamente, una columna informativa no da mucho juego y a veces sólo apreciamos una fina ironía en una cabecera. Pero si analizamos artículos de opinión referentes al polémico tabaco, veremos como con incomprensible frecuencia criticarán las políticas encaminadas a la regulación del tabaco. Por tanto, quieran o no, estarán de parte de la Industria Tabacalera. A veces, sencillamente exhiben el resultado de un obsceno intellectum tibi dabo facilitado directamente por ciertos adoctrinadores.

Estos columnistas, aunque poco originales, son doctos en el uso de los símiles que ya conocemos. El objetivo siempre es el mismo: desacreditar la legitimidad de las tímidas políticas prohibicionistas que nuestros gobiernos tratan de sacar adelante.

Para ello, el calado social se consigue fácilmente tachando estas políticas reguladoras de fascistas, de tiránicas, de metomentodo etc. Con estas mareas de improperiosos calificativos, pretenden convencer al ciudadano medio de que los malvados políticos una vez más juegan con ellos. Si antes les subió los impuestos o les obligó a hacer cola en el INEM, ahora, el avieso gobierno, quiere controlar sus vidas y su ego arrebatándoles el cigarrillo de sus labios para convertirlos en unos fundamentalistas de la salud, en unos estetas y en unos obsesos del deporte y de la vida sana. Todo a costa de un nuevo recorte en sus ya exiguos derechos.

Claro que, como la restricción en sí no se antoja lo bastante traumática y sensacionalista, hay que aderezar este que-viene-el-lobo de alguna forma. Por fortuna para los periodistas estos, es fácil viciar la ya de por sí malpensada e infantil mente del lector planteándole nuevas incertidumbres. Porque lo peor de todo con la nueva restricción, es que el gobierno no se va a detener ahí. Si ahora son los fumadores, los siguientes serán los gordos, después la tomarán con los calvos y, al final, sabe Dios que otras atrocidades puede cometer este gobierno desbocado, cegado por sus ansias de control y manipulación. En fin, que al final acabaran viviendo en un estado totalitarista u orweliano, dominados por un ente paternalista y aguafiestas que les impide disfrutar de los placeres de la vida.

No obstante, como insinuaba al principio, intuyo que el número de artículos que detallan de manera favorable para nuestros intereses el problema, va en exponencial aumento. Es esperanzador ver como día a día aparecen nuevos textos en los se destapa el perjuicio sanitario y social que el cigarro causa en sus diferentes manifestaciones; cada vez más se hacen eco de la importancia de esa nueva figura que no terminaba de reconocerse como real o relevante: el fumador pasivo; ya hay muchos artículos de opinión en los que su autores reconocen lo que nosotros ya sabíamos desde el principio: que para solucionar este problema quizás sólo puedan funcionar políticas de corte prohibicionista. En fin, creo que los periodistas de nueva generación por fin pasan página y ejercen su labor con más responsabilidad, profesionalidad e imparcialidad que los anteriores. Sus opiniones parecen más lógicas y serias; quizás porque estén suficientemente pagados, o quizás porque ya no haya tantos periodistas que pierdan la objetividad practicando, como Iñaki Ezkerra decía en uno de sus artículos al efecto, ese deporte de riesgo: fumar.

domingo, septiembre 17, 2006

Una concesión para los fumadores

Como medida puente, previa a la imposición por parte de los estados de mecanismos destinados a la reducción drástica del consumo de tabaco, es posible que a muchos se les ocurra llevar a cabo esta idea, en tanto la Industria Tabacalera no proceda de manera definitiva a su reconversión:

Si los establecimientos destinados a la venta de tabaco son números clausos –estancos- y las licencias son concedidas por la Administración mediante licitación, el propietario que quiera que en su local se pueda consumir tabaco deberá licitar igualmente en condiciones análogas a las de los candidatos a estanquero. Es decir, igualmente deberá legalizarse la posibilidad de fumar en virtud de una concesión gubernamental.

Con esta estrategia, el Estado ejerce un control constante en el tiempo de la oferta y la demanda de tabaco. Por otra parte, son los propietarios con licencia los primeros interesados en que en el resto de locales –que no pagan licencia- no permitan fumar. De esta manera, se evitan conflictos derivados de la competencia desleal y la Administración se ahorra presupuesto en inspección y policía.

Por otro lado, los fumadores disponen de un local específico en el que fumar debidamente acondicionado. Ni que decir tiene que, el propietario con licencia, tiene el negocio asegurado gracias a su exclusividad en la oferta.

En cuanto al resto de los locales en los que está prohibido fumar, las reglas de la oferta y la demanda se cumplen redundando en el beneficio general, sin la interferencia del conflictivo tabaco.

sábado, septiembre 16, 2006

Fumadores y gasto sanitario

¿Deberían los fumadores ser excluidos del sistema sanitario público?

Si los fumadores fuesen excluidos del sistema sanitario público, o hiciesen uso de él a mayor precio, no estarían siendo discriminados, si no que estarían recibiendo un trato adecuado al superior gasto sanitario que ocasionan.

Si el fumar es un acto libre del que sólo el fumador es responsable, éste ha de asumir todas sus consecuencias y, entre ellas, las económicas derivadas del daño a la salud que el tabaco le produce.

En ese caso, el fumador no estaría siendo recriminado en base a su comportamiento antisocial o insolidario para con el resto de usuarios del sistema público. Sencillamente estaría recibiendo un trato justo en función de una realidad estadística aplicada por igual a todos los usuarios.

Al fumador no se le estaría dando trato discriminatorio porque no se le habría juzgado por motivos raciales, religiosos o políticos, por ejemplo. Sólo se le estaría tratando en consecuencia con el mayor gasto que con su actitud ocasiona.

Por tanto, si el fumador se beneficia del sistema sanitario público en las mismas condiciones que el no-fumador, ello es porque está recibiendo un trato de favor por parte del Estado.

Entonces, la solución justa para los fumadores, podría estar en la contratación de seguros privados si son apartados del sistema público. Teniendo en cuenta las evidentes relaciones causa-efecto entre fumar y ciertas enfermedades, es lógico que, si a consecuencia de ello, alguien precisa un tratamiento específico, éste deba procurárselo él mismo pagándolo de su bolsillo.

Si por el contrario, asumimos que el fumador no es libre sino que su voluntad ha sido anulada por la adicción, y damos por sentado que su beneficiaria económica es la Industria Tabacalera, entonces podremos señalar como responsable a ésta.

En ese caso, el exceso de gasto sanitario debería repercutir integramente en la Industria Tabacalera. Si atendemos al desorbitado nivel de tabaquismo entre los usuarios del sistema sanitario público y lo comparamos con las bajas tasas fiscales aplicadas al producto; de la ratio resultante podremos deducir que en España esta compensación del gasto no se produce.

jueves, septiembre 14, 2006

El anuncio de un automóvil

Me ha llamado la atención el anuncio en TV del nuevo SEAT Altea. En él se hace referencia a los espacios vitales y sus conflictos, así como a los conceptos de respeto y renuncia. Está muy bien representada gráficamente la cuestión. El lema final del anuncio es “respeta tu espacio vital”, aludiendo a lo espacioso del habitáculo. Esto ha hecho que me pregunte si los publicistas de SEAT pensaron en el tabaco y el fumador pasivo cuando se les ocurrió eso de los “espacios vitales”, puesto que el acto de fumar en espacios públicos constituye una de las mayores y más frecuentes violaciones de nuestro espacio vital.

domingo, septiembre 10, 2006

Fumar y perfumar

Hace tiempo que llegué a pensar que uno de los rasgos fundamentales en base al los que se debería redefinir el concepto de fumador pasivo es el aspecto sensorial. Pues las consideraciones médico-sanitarias en forma de daño efectivo a la salud, son sólo un aspecto más del problema. Analizando el aspecto olfativo de la combustión del cigarro, encontramos la paradoja del perfume.

A menudo, mucha gente se gasta auténticos dinerales , -no tanto como en tabaco- en colonias y perfumes de moda. Cuando alguien sale de casa para hacer vida social, quiere dejar una esencia que le caracterice, que le de clase, que seduzca… En definitiva, quiere causar buena impresión a través del olfato con un perfume agradable a éste sentido con el objeto de sentirse cómodo, admirado o deseado.

Curiosamente, en muchos de los lugares de encuentro donde deberíamos exhibir nuestra esencia existe una interferencia sensorial inconfundible: el hedor del hollín y de la nicotina de cigarro consumido.

Queriendo sacar provecho de su tiempo libre, mujeres y hombres se perfuman con sofisticadas fragancias para ir al bar o la discoteca de moda con la esperanza de disfrutar relacionándose con sus congéneres. Pero, al poco rato de estar allí, la fragancia predominante no es ni Hugo Boss, ni Ameridge de Givenghi, ni Calvin Clain. La monótona fragancia que invariablemente despiden los cuerpos y las ropas de los asistentes al antro es la que ya sabéis.

Y a pesar de todo, los fumadores pasivos seguimos exhibiendo orgullosos nuestro aguante estoico, nos resignamos y volvemos a nuestras casas oliendo a lo de siempre, fin de semana tras fin de semana…

sábado, septiembre 09, 2006

Fumar y conducir

Puede que no se deba criminalizar ni sancionar el consumo del tabaco per se. Generalmente sólo se debe sancionar el acto de fumar cuando atenta contra derechos legítimos de terceros. Pues, ciertamente, el daño causado por el fumador es involuntario o accidental. También es verdad, que un estado no debe imponer la virtud, pues revelaríamos maneras de un Estado moralista en sentido impositivo, aún cuando parezca legítimo el ejercicio, por parte de ese Estado, de una labor de concienciación y orientación.

La necesidad de regular el consumo de tabaco no obedece a una cuestión moral, sólo tiene que ver con una cuestión de justicia i.e. de lealtad a un código ético que nos es común. Tal conjunto de costumbres por las que se rigen las relaciones humanas en una sociedad civilizada, constituyen las bases de nuestra convivencia. Se busca la salvaguarda del espacio vital ajeno, cuya indemnidad sólo es posible en tal caso cuando el respeto mutuo, basado en la lealtad a un código justo, prevalece.

Por tanto, en lo que a la regulación del consumo de tabaco respecta, no existe un fin moralista; sólo existe la aplicación de un código ético de conducta cuando se lleva a cabo ese acto concreto.

La regulación de la conducción de vehículos por parte del Estado es análoga a la del acto de fumar.

Nadie puede decir que la imposición del Código de Circulación sea moralista porque coarte la libertad de los conductores. Es algo necesario para regular el tráfico rodado, para evitar la congestión y las colisiones. Es un código impuesto –pero aceptado por la comunidad- cuyo objeto es el de evitar accidentes i.e. el bien común.

Si el Estado prohíbe el acceso de vehículos particulares a una calle en un sentido para habilitar un carril de autobuses urbanos o una zona peatonal, no diremos que está coartando la libertad de los conductores que habitualmente solían recorrer la calle en ese sentido. El conductor tiene, efectivamente, su libertad deambulatoria limitada en base a la prohibición; para la comunidad de peatones y conductores –en su conjunto pues- hablaremos de regulación.

Por otro lado, esos mismos conductores siguen siendo libres para buscar una ruta alternativa y llegar a su destino. Siendo así, ¿diríamos que los conductores están siendo perseguidos o que son víctimas de un moralismo impuesto? No.

De la misma manera, si en un local se prohíbe concretamente fumar, el fumador hará uso de su libertad deambulatoria y saldrá a la calle para encender su cigarro; sin que ello suponga un moralismo impuesto en base a la prohibición.

miércoles, septiembre 06, 2006

Victoria del civismo en los tribunales

Aunque el tema no está directamente relacionado con los que aquí solemos tratar, me ha parecido interesante publicar esta sentencia.

Varios vecinos afectados por el ruido objeto de la demanda, hemos conseguido doblegar al poderoso ayuntamiento de un municipio de 20.000 habitantes.

Unos pocos se enfrentaban a muchos con escasa esperanza de conseguir el objetivo: obligar a un ayuntamiento a que ejerciese funciones de policía que le eran propias. Aún así, con algo de esfuerzo y con mucha paciencia, la perseverancia ha dado su fruto.

No entraré en detalles para explicar las pueblerinas razones por las que una Administración amparó los intereses particulares de una actividad privada hasta sus últimas consecuencias, aún a riesgo de poner en peligro la paciencia y la salud de cientos de vecinos, y de ver vilipendiado su prestigio.

Como quiera que sea, la sensación que queda después de recibir la sentencia es de optimismo. Pues el logro conseguido viene a evidenciar la capacidad del administrado para marcar la diferencia y someter a su entorno social al cambio. Por tanto, se pone de manifiesto el hecho de que la interacción entre la Administración y el administrado, no consiste en una mera relación de poder por un lado y de sumisión por otro.

La actuación en este caso del Ayuntamiento no era compatible con la razón de su existencia. Un ayuntamiento se instituye con un fin práctico: el del servicio a los vecinos y la protección de sus derechos en el ámbito territorial correspondiente. Por el contrario, la naturaleza electoral de un equipo de gobierno, hace que aparentemente este fin entre en conflicto con la necesitad perentoria de mantenerse en el poder. Si tal conflicto no se resuelve preservando el fin primordial, hablaremos de incompetencia de sus miembros. También puede ocurrir que la correcta gestión de los servicios municipales, entre en conflicto con los intereses particulares de todos o algunos de sus miembros. Dicho de otra forma: En el primer caso, hablaríamos de electoralismo irresponsable; en el segundo, existiría riesgo de corrupción.

En ambos casos, se crean situaciones propicias para que la actuación administrativa se vicie o desvíe, de manera que no sirva al interés público o que no se ajuste a derecho. Es por ello, por lo que aquí entra en juego la responsabilidad del ciudadano ejerciendo una labor, en cierto modo, de fiscalización –sobre todo por cuanto repercuta en sus derechos-.

La figura del Defensor del Pueblo, en otras administraciones ejerce esa labor, y la de la protección de derechos considerados fundamentales. No obstante, la iniciativa para promover sus actuaciones, suele partir del ciudadano en lo que a la lucha por derechos particulares concretos concierne.

Sin embargo, como muchos sabrán, las decisiones de esta figura administrativa, -a menudo en forma de recomendaciones-, no son vinculantes. Esto implica que el respeto a ellas tendrá su límite en la conveniencia política. Además, estas recomendaciones, a veces son más bien “vinculadas”, por así decirlo –recuérdese la posición del Defensor del Pueblo respecto a la prohibición de vender tabaco en kioscos-. Éste no fue el caso y la resolución del Defensor del Pueblo Andaluz fue la esperada i.e. adecuada a nuestros intereses.

Al final, el equipo de gobierno, se mostró incapaz de superar su propia incompetencia de facto, y continuó sin poder evitar el atropello a los derechos de los vecinos, al insistir en auspiciar el funcionamiento de la actividad privada talis qualis, permitiendo la vulneración del derecho al descanso y a la intimidad de los vecinos. Por ello, hubo que hacer uso del último recurso: La Justicia.

La sentencia es única en España, por cuanto la actividad denunciada tiene lugar sólamente durante cinco días al año; carácter temporal, que hacía más difícil la estimación de la demanda. Aún así, quedó constatado que la protección a los derechos antes mencionados, ha de ser permanente en la medida de lo posible, más allá de otras consideraciones.

He aquí el texto íntegro de la sentencia. Sólo he ocultado los datos del denunciante. De cualquier forma, espero que su lectura anime a la lucha por sus derechos a todos aquellos que sean agraviados por la mala actuación u omisión de la Administración. El quehacer de la Administración a veces no es reflejo del civismo que la ciudadanía se merece y, con demasiada frecuencia, se obstina en actuar ella misma de manera poco ética o contra derecho. En este caso, amparaba las actividades ilegales de otros por motivos ajenos al interés público…




JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 1 DE ALMERIA

C/ CANONIGO MOLINA ALONSO, 8 - 4a Pta. 04005

Tel.: 950-00-26-93 Fax: 950-00-26-97
N.I.G.: 0401345020050000878
Procedimiento: ORDINARIO 388/2005. Negociado: AL
Recurrente: M. S. L. Letrado: ELENA ISABEL CARA FUENTES
Procurador: SALVADOR MARTIN ALCALDE
Demandado/os: AYUNTAMIENTO DE NÍJAR
Representante: LETRADO DEL AREA DE APOYO A MUNICIPIOS DE LA EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE ALMERIA
Letrados: LETRADO DEL AREA DE APOYO A MUNICIPIOS DE LA EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE ALMERIA Procuradores:
Acto recurrido: desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por el recurrente frente al Ayuntamiento de Níjar en petici6n de traslado de la caseta de feria conocida como "El Bancal6n" por exceso de ruidos y contaminación acústica.

SENTENCIA NUM.- 243/2006

En la ciudad de Almería, a dieciséis de junio de dos mil seis.
En nombre de S. M. El Rey, el Ilmo. Sr. Don Tomas Cobo Olvera, Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Almería, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo num. 388/05, tramitados por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, en la que ha sido parte demandante Don M.S.L, representado por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y asistido de la Letrada Don Elena Isabel Cara Fuentes, y siendo parte demandada el Ayuntamiento de Níjar, representada y dirigida por el/la Letrado/a Don Maria del Mar Cabrerizo Fernández; sobre solicitud en materia de Medio Ambiente.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el actor se anunció recurso contencioso administrativo en fecha 12 de julio de 2.005, contra desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por el recurrente frente al Ayuntamiento de Níjar en petición de traslado de la caseta de feria conocida como "El Bancalón" por exceso de ruidos y contaminación acústica.
SEGUNDO.- Por providencia de 13 de julio de 2.005, se requirió a la Administración demandada a fin de que remitiera el expediente administrativo objeto de recurso. Recibido el expediente por providencia de 21 de octubre de 2.005 se ordena su entrega al recurrente para deducir demanda, tramite que cumplimento con fecha 24 de noviembre de 2.005, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimando la demanda.

TERCERO.- Por providencia de 25 de noviembre de 2.005, se da traslado del expediente administrativo y de la demanda a la representación procesal de la parte demandada para que la contestara. Trámite que cumplimentó con fecha 23 de diciembre de 2005, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Por auto de 27 de diciembre de 2.005, se abrió periodo de prueba, declarándose pertinentes las propuestas por las partes, practicándose, cuyo resultado consta en autos.

QUINTO.- Por providencia de 2-5-06 se acordó el tramite de conclusiones, requiriendo a las partes para su evacuación.

SEXTO.- Por providencia de 15 de junio de 2.006, se tienen por evacuado el tramite de conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia.

SEPTIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS


PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la impugnación de la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo de la solicitud realizada por el actor ante el Ayuntamiento de Níjar, de traslado de la caseta de feria conocida como "El Bancalón", por exceso de ruidos y contaminación acústica.

SEGUNDO.- Alega la Administración como causa de inadmisibilidad del recurso, que el objeto del mismo no es susceptible de impugnación.
En realidad la Administración lo que plantea es la causa de inadmisibilidad procesal al amparo del art. 69. c) de la LJCA, por entender que la parte actora ha incurrido en desviación procesal, al plantear en su demanda una cuestión nueva, que no fue suscitada previamente ni en la vía administrativa, ni en el escrito de interposición del recurso lo cual es contrario al carácter revisor de la presente jurisdicción, concretamente la desviación procesal la ubica la Administración en la petición de indemnización por daños y perjuicios.

Es cierto, como dice la Administración que el Tribunal Supremo de forma reiterada ha señalado: "Se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" (SSTS. 24 de febrero de 2.003, de 18 de febrero de 1999, de 23 de abril de 1998, de 1 de julio de 1997, de 8 de noviembre de 1983, 22 de enero, 17 de febrero y 31 de marzo de 1973, 15 de marzo de 1965, entre otras).

Sin embargo, en nuestro ordenamiento la regla general a la que hace referencia la jurisprudencia indicada, tiene su excepción que en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios no siempre es necesario de forma independiente reclamarlos en vía administrativa.

El art. 31.2 de la LJCA determina que también podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.

El art. 65.3 de la LJCA señala que en el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si contasen ya probados en autos.

El art. 71.1 de la propia LJCA., dice en su apartado d) que si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarara en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quien viene obligado a indemnizar. La sentencia fijara también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y conste probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya concreción quedará diferida al periodo de ejecución de sentencia.

Pues bien, cuando la indemnización de daños y perjuicios constituye la pretensión básica o única, será necesario su reconocimiento o solicitud en vía administrativa antes de acudir a la vía judicial contenciosa. Esto es así, porque la indemnización no deriva de la anulación del acto o de la declaración de ilegalidad de la actuación administrativa que dio lugar al proceso y consiste en una pretensión autónoma, deberá formularse antes en vía administrativa (SSTS 23-1-1991, 25-2-1991).
En todos los demás casos, la indemnización de daños y perjuicios puede constituir la única medida posible para poder lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo. Cuando la satisfacción del derecho no sea posible, se impone poner en juego el mecanismo de la indemnización de perjuicios como remedio legal subsidiario para lograr la restauración del derecho perturbado (ST 18-4-1962). Por tanto cuando la indemnización es una de las medidas para el restablecimiento de la situación jurídica perturbada será aplicable el art. 65.3 de la LJCA antes reproducido. El art. 65.3 citado permite solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia de responsabilidad, y se permite dicha solicitud ahora, es porque con anterioridad no se ha solicitado. Lo único que se exige es que la indemnización de daños y perjuicios sea una consecuencia directa de la actuación que dio lugar al proceso y sea imputable a la Administración pública demandada.

En este sentido se ha pronunciado el T.S. así en sentencia de 3 de noviembre de 1997, decía: "El Abogado del estado aduce que no ha existido acto administrativo previo denegatorio de la responsabilidad patrimonial, por cuya razón falta el acto administrativo exigido por la Ley de esta Jurisdicción, pero tal argumento no es valido en absoluto porque es doctrina jurisprudencial (Sentencias, entre otras, de 12 de marzo 1994, 9 noviembre 1994 {RJ 1994, 8587} y 21 octubre 1997) que a la indemnización que se reclama como subordinada o derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición no le es aplicable el principio revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por venir autorizado su planteamiento directo ante esta por el articulo 42 de su Ley reguladora, de manera que este precepto y los artículos 79.3 y 84 c) de dicha Ley hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado, el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, y así debemos declarar una vez más que, solicitada únicamente la anulación del acto o disposición en vía administrativa, cabe acumular la pretensión indemnizatoria, no planteada antes, en la vía jurisdiccional al haberse desestimado, expresa o tácitamente, el recurso administrativo, según lo dispuesto concordadamente por los citados artículos 42, 79.3 y 84 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 136.1 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, aprobado por Decreto 26 abril 1957".

TERCERO.- En cuanto al fondo, queda constancia de la existencia de ruidos provocados por la caseta "El Bancalón", excediendo de los límites permitidos, tanto en las horas diurnas como nocturnas, generando además mucha suciedad. Así lo deja constatado los videos, informes técnicos y testigos. También queda acreditado que el actor ha requerido al Ayuntamiento a tomar las medidas necesarias para evitar los ruidos y suciedad provocada por la citada caseta.

La Administración no se opone ni manifiesta nada en contra en relación a la existencia de ruidos y suciedad en el lugar en el que se ubica la caseta. La Administración justifica la situación por funcionar tradicionalmente en las fiestas locales, y que esta organización queda fuera del ámbito de actuación del Ayuntamiento.

En relación al ruido y otros aspectos medioambientales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constata los siguientes derechos vulnerados:
- El derecho a la integridad física y moral. Su ámbito protege: la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezcan del consentimiento del titular.
- El derecho a la intimidad personal y familiar: tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean estos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad.
- El derecho a la inviolabilidad del domicilio: Se identifica como "domicilio inviolable" el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad mas intima. (STEDH 9-12-94, caso López Orta, 19-2-1998, caso Guerra, 2-10-2001, caso Aeropuerto de Londres).

Esta doctrina del ETD, la recepciona nuestro Tribunal Constitucional, y así en sentencia 119/2001, de 24 de mayo señala que habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar su protección no solo frente a las ingerencias ya mencionadas sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad técnicamente avanzada. Reconoce esta STC que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Citando la directrices de La OMS, señala la sentencia que la exposición a un nivel de ruidos prolongado afecta a la salud de las personas (Ej. Deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de compresión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia, y a su conducta social, en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas.
Pues bien, concluye el TC, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). Una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la tensión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que le sea imputable, la lesión producida.

No hay duda que el Ayuntamiento tiene competencia sobre ruidos, aunque sean producidos por tercero. En este sentido el art. 25.2 letra f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, determina que es competencia de los municipios la protección del medio ambiente; y el art. 1.1° del Decreto 17 junio 1955, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, señala que los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de los administrados: en el ejercicio de la función de policía, cuando exista perturbación o peligro de perturbación grave, de tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlos o conservarlos.

Además es necesario tener en cuenta la obligación que impone a las administraciones publicas en relación a este cuestión, la ley estatal 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido; la ley Andaluza 7/1997, de 18 de mayo, de protección Ambiental y Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, Reglamento autonómico de protección contra la contaminación acústica. Tales obligaciones impuestas legalmente el municipio debe reglamentarlas a través de las Ordenanzas correspondientes (arts. 84 LBRC y 5 de RSCL). Sin que este desarrollo sea necesario para que el Ayuntamiento actúe. En este sentido ya la sentencia del TS de 25-9-1969, mantenía que la Ordenanza no era requisito necesario para imputar inactividad al Ayuntamiento.

Pues bien, existe en las actuaciones una abundante prueba de la existencia de los ruidos, se denunció el irregular funcionamiento de la caseta (Ayuntamiento, Junta, Defensor de Pueblo). Por tanto hay una clara justificación para reprochar al Ayuntamiento de una pasividad, por no haber adoptado las medidas que podían impedirlo y que están dentro de su ámbito legal de competencias.

CUARTO.- En cuanto a la indemnización que el actor solicita y que deja para la ejecución de sentencia la fijación de su cuantificación, se debe antes indicar que en el presente caso concurren las supuestas indemnizatorias de las art. 139 y ss de la Ley 30/92, existiendo un claro nexo causal, existe relación entre el funcionamiento de los servicios públicos y los daños. Daños que por cierto tampoco se han puesto en duda por parte del Ayuntamiento, concurriendo los demás requisitos de daño efectivo, individualizado y antijurídico, por no tener el actor la obligación de soportarlo.

Como quiera que el actor solicita expresamente que la indemnización se determina en ejecución de sentencia, a él se deriva su fijación cuantitativa por el daño y perjuicio sufrido como consecuencia de la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio, sobre las bases de los daños y perjuicios que se recogen en el hecho Segundo, punto 2, apartado B) de la demanda.

QUINTO.- Por tanto, procede estimar el recurso, sin que existan motivos que justifiquen una condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

FALLO

ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don M.S.L., frente a la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, declarando su nulidad, debiendo el Ayuntamiento de Níjar prohibir el funcionamiento de la caseta de feria conocida popularmente como "El Bancalon" en las condiciones en que lo ha hecho los últimos años, sin ninguna licencia y sin respetar la normativa vigente, en especial la existencia en materia de ruidos.

O en su caso traslade el Ayuntamiento de Níjar la localización de la actividad ruidosa, a un lugar en que no perjudique las condiciones de vida de los ciudadanos, u obligando que las actividades que se realicen se hagan con las correspondientes licencias, y con respeto al cumplimiento de la normativa aplicable, adoptando las medidas de prevención y control de las emisiones de niveles de ruido. Indemnizar el Ayuntamiento a el actor en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días contados a partir de su notificación, que se formalizará ante este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación a los autos principales, la pronuncio, mando y firmo.